El sector farmacéutico mostró siempre sus dudas sobre las posibilidades legales de la subasta de medicamentos de la consejera de Salud de Andalucía, María Jesús Montero. Tras la publicación de la primera convocatoria en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, esas dudas jurídicas tomaron forma. En este sentido, tres expertos en derecho farmacéutico consultados por EG así lo acreditan.
La primera conclusión, tras la formalización de las subastas, es que estas son “absolutamente ilegales” desde el punto de vista de la normativa estatal, al atentar contra de una de las pocas competencias claras que tiene el Ministerio de Sanidad. El artículo 90.1 de la Ley de Garantías señala que la competencia para el establecimiento de precios corresponde al Estado. Para los medicamentos que forman conjuntos se aplica el precio de referencia, por imposición del artículo 93, precio que también fija el Gobierno.
Desde este punto de vista, según afirma Rafael Ariño, socio director de Ariño y Villar Asociados, las subastas “podrían ser válidas en relación con los medicamentos que la Junta de Andalucía adquiera para su dispensación en hospital, pero no para su dispensación mediante receta”. En la infracción de la normativa de distribución de competencias también inciden Jordi Faus, de Faus & Moliner, y Juan Gillard, de Sánchez de León Abogados. Este último, además, suma otras serias dudas al proyecto andaluz.
A su juicio, las licitaciones de medicamentos pueden convertir a los andaluces en “ciudadanos de segunda”, atentar contra la libre prescripción del médico y generar problemas de adherencia. Además, se muestra convencido de que los ahorros obtenidos no compensarán otros costes industriales. Según considera, esta iniciativa alejaría a los inversores extranjeros y generaría despidos en la industria, principalmente la industria nacional.
Esto último sería consecuencia de otra de las grandes dudas legales del proyecto: el compromiso de garantía de abastecimiento tiene, según Gillard, varias consecuencias. Por un lado, dice, “no solo atenta contra la libre circulación de mercancías, sino que refuerza abusos de posición dominante”. Por otro, cree que tampoco garantiza el abastecimiento. “¿Qué ocurriría si el laboratorio que gane la convocatoria tiene algún problema, por la razón que sea, y no hay alternativas?”, se pregunta este experto.
La convocatoria incluye, además, errores de bulto, al incluir productos que todavía están bajo patente y sin genérico. “Que incluyan dentro de este sistema productos para los cuales todavía no hay genérico me parece del todo absurdo y demuestra un poco la falta de finura de la administración a la hora de adoptar este tipo de medidas”, asegura Jordi Faus.
Las normas de contratación pública también tendrían algo que decir sobre las subastas andaluzas. Una de las cláusulas incluidas en la convocatoria, aquella que “obliga a tener disposición de las oficinas de farmacia de Andalucía, y para su suministro, el/los medicamentos objeto de este convenio…”, supone para Ariño que estamos “clarísimamente ante un contrato de suministro”, que es uno de los regulados en la legislación de contratos públicos. Sin embargo, la Junta de Andalucía ha excluido la convocatoria de subastas del Real Decreto-legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. “No me cabe ninguna duda acerca del sometimiento del supuesto ‘convenio’ a la normativa de contratos, siendo así que por el importe del presupuesto el contrato es armonizado, y tiene que publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea —lo que tampoco se va a hacer—, con lo que es nula de pleno derecho la totalidad de la convocatoria”, dice Ariño.
Más allá, el procedimiento de subastas tiene el mismo efecto que una contratación pública, “pero no respeta los derechos de las compañías en estos procedimientos”, refuerza Faus.
Opciones
¿Qué opciones legales tienen los afectados? A falta de un recurso del Gobierno central, Gillard confirma que no solo es posible impugnar la propia convocatoria, sino también el resultado de la misma. Sin embargo, y dado que desde su punto de vista las subastan “cuartean un mercado de referencia en un espacio único europeo”, aconseja también recurrir a la Comisión Europea. El asunto derivaría en un dictamen motivado que, de no ser atendido por España, acabaría dirimiéndose en el Tribunal de Luxemburgo.
La gran duda, de momento, sigue siendo cuál será la postura del Ministerio de Sanidad. Sobre este aspecto, Montero se ha mostrado segura de que no interpondrá un recurso de inconstitucionalidad, como le ha requerido la industria. Para justificar su convicción, la consejera andaluza ha aludido al caso del ‘cataloguiño’ gallego. En todo caso, la consejera ha advertido de su postura en el caso de que el Ministerio sí elevase recurso contra la norma andaluza: “Presentaremos batalla”, dijo.
